Titlul acestui articol nu e întâmplător, pentru că domeniul constatărilor tehnico-ştiinţifice (sau ştiinţifico-fantastice) este cu adevărat uimitor. Este concluzia pe care am tras-o săptămână trecută, atunci când un serviciu teritorial DIICOT ne-a comunicat că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din care ne-a transmis în luna noiembrie 2014, prin e-mail, extrase, însoţite de notificări ultimative de achitare a prejudiciului estimat, urmează să fie finalizat prin martie 2015. Curat constituţional, convenţional şi procedural, cum s-ar zice.
În esenţă, domeniul constatărilor tehnico-ştiinţifice pare să fi fost revitalizat odată cu restructurarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală din vara anului 2013. Sub auspiciile unei lupte declarate împotriva evaziunii şi fraudei fiscale, Guvernul a constatat că procurorii cunosc prea puţine despre fenomen. Aşa cum se obişnuieşte în sistem, în locul pregătirii profesionale a funcţionarilor Ministerului Public, s-a preferat varianta detaşării la parchete a unor „specialişti”, în fapt, a unor funcţionari fiscali din cadrul ANAF. Ce ironie, până la urmă, cu aceşti specialişti, ANAF sau vechea Gardă Financiară n-au reuşit să lupte eficient cu evaziunea şi frauda fiscală; în schimb, odată schimbat locul de muncă al specialiştilor, sistemul ar trebui să înceapă să funcţioneze.
Vom reaminti faptul că, prin art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 74/2013 a fost înfiinţată, în cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, Direcţia Generală Antifraudă Fiscală. Conform art. 3 alin. (3) din acelaşi act normativ, „În cadrul structurii centrale a Direcţiei generale antifraudă fiscală funcţionează, pe lângă structurile de prevenire şi control, Direcţia de combatere a fraudelor, care acordă suport tehnic de specialitate procurorului în efectuarea urmăririi penale în cauzele având ca obiect infracţiuni economico-financiare. În acest scop, inspectorii antifraudă din cadrul acestei direcţii sunt detaşaţi în cadrul parchetelor, în condiţiile legii, pe posturi de specialişti”. În fine, potrivit art. 3 alin. (4), vechii funcţionari fiscali, vameşi sau comisari ai Gărzii Financiare, deveniţi simultan inspectori antifraudă şi specialişti (ultimul titlu fiind dobândit în cazul detaşării), pot efectua următoarele activităţi: constatări tehnico-ştiinţifice, care constituie mijloace de probă; investigaţii financiare în vederea indisponibilizării de bunuri; orice alte verificări în materie fiscală dispuse de procuror.
Prin raportare strict la atribuţiile specialiştilor detaşaţi la parchete, cel puţin trei întrebări esenţiale se ridică în acest punct:
1. Sunt apţi din punct de vedere profesional aceşti specialişti să emită opinii expertale care să fie folosite ca mijloace de probă în procesul penal, în condiţiile în care ei nu deţin (obligatoriu) calitatea de consultant fiscal, expert contabil sau contabil autorizat?
2. Cum pot dobândi aceşti specialişti puteri investigative, chiar în scopul limitat al indisponibilizării de bunuri, în condiţiile în care aceste puteri sunt rezervate de legislaţia penală doar organelor de urmărire penală?
3. În condiţiile în care specialiştii în discuţie nu fac parte din structurile de inspecţie fiscală ale ANAF, care este temeiul în baza căruia aceştia efectuează „verificări în materie fiscală”?
Pentru a nu epuiza aici subiectul, ne-am propus să abordăm doar prima ipoteză, anume avatarul de martor – expert al Parchetului. Titulatura nu e întâmplătoare, pentru că specialistul, deşi remunerat în continuare de ANAF (instituţia care l-a detaşat), îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea exclusivă a conducătorului parchetului în cadrul căruia funcţionează, aşa cum o spune art. 4 alin. (10) din O.U.G. nr. 74/2013. Mai mult, conform art. 4 alin. (11) din acelaşi act normativ, modificat prin Legea nr. 144/2014, „Numirea inspectorilor antifraudă în cadrul Direcţiei de combatere a fraudelor, ca urmare a concursului de recrutare organizat pentru ocuparea funcţiilor publice specifice de inspector antifraudă sau a mutării definitive în cadrul acestei structuri, se face prin ordin al preşedintelui Agenţiei, cu avizul vicepreşedintelui Agenţiei care coordonează Direcţia generală antifraudă fiscală şi al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, iar detaşarea acestora în funcţii se face prin ordin comun al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi al preşedintelui Agenţiei”. Cu alte cuvinte, cel puţin după data de 27 octombrie 2014, Ministerul Public participă activ atât la procedura de recrutare şi numire a inspectorilor antifraudă în structura Direcţiei de combatere a fraudelor, cât şi la procedura de detaşare a acestora la parchete. Cu alte cuvinte, specialistul are o dublă subordonare, faţă de ANAF şi faţă de procurori. Discuţia, deşi nu implică resurse intelectuale deosebite, clarifică o chestiune: specialistul, martor – expert al Parchetului, nu este o persoană independentă şi imparţială în relaţia cu ANAF sau cu Ministerul Public, din două motive:
1. Pe perioada de până la 3 ani a detaşării, ANAF îi plăteşte salariul şi în general “toate drepturile” [potrivit art. 4 alin. (12) din O.U.G. nr. 74/2013];
2. În aceeaşi perioadă, procurorii din cadrul Ministerului Public îi influenţează, prin avizele date, în mod esenţial, parcursul profesional şi îi dau dispoziţii obligatorii.
În această ambianţă, în diverse dosare penale, persoanele acuzate se confruntă cu concluziile martorului – expert al Parchetului (specialistul), obiectivate într-un raport de constatare tehnico-ştiinţifică. Cel mai adesea, aşa cum este de aşteptat, aceste rapoarte au două caractieristici principale: redau fidel punctul de vedere al ANAF, în special dacă acesta a fost anterior redat într-un proces-verbal sau raport de inspecţie fiscală; se mărginesc la obiectivele fixate de procuror şi susţin concluziile din actul de sesizare al organului de urmărire penală, fiind în esenţă probe în acuzare.
Evenimentul care ne-a sugerat prima parte a titlului s-a petrecut într-un dosar gestionat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj, în care succesiunea evenimentelor a fost următoarea:
1. Parchetul a constituit dosarul penal în anul 2011, în urma sesizării transmise de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sălaj, cu suspiciuni de săvârşire a unor infracţiuni de evaziune fiscală. Până în luna septembrie 2014, în dosar nu s-a întâmplat nimic.
2. Într-o perioadă în care suspectul din dosar nu se afla în ţară, procurorul de caz a dispus efectuarea de către martorul – expert (de serviciu) al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj a unui raport de constatare tehnico-ştiinţifică pentru a se stabili existenţa şi întinderea prejudiciului. Din birou, în perioada 4-5 septembrie 2014 şi respectiv 9-10 septembrie 2014, specialistul a întocmit raportul de constatare, copiind în integralitate conţinutul procesului-verbal de sesizare al D.G.F.P. Sălaj din anul 2011. Cu ocazia efectuării raportului, nu au fost analizate niciun fel de înscrisuri (acestea fiind în păstrarea suspectului) şi nu s-a audiat nicio persoană dintre cele care au organizat şi condus contabilitatea societăţii administrate în trecut de suspect (societatea radiată din Registrul Comerţului, ca urmare a închiderii procedurii insolvenţei, în anul 2012. Apărarea nu a avut, la acest moment, posibilitatea de a propune obiective pentru întocmirea raportului de constatare tehnico-ştiinţifică sau de a furniza şi propune probe care să stea la baza întocmirii acestuia.
3. Ulterior comunicării raportului de constatare tehnico-ştiinţifică, apărarea a ridicat mai multe probleme, în cuprinsul solicitărilor adresate procurorului de caz şi conducătorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, astfel:
a) În aplicarea art. 6 alin. (3) lit. d) din Convenţie, a fost solicitată permisiunea de a cere direct lămuriri specialistului, cu privire la aspectele reţinute în cuprinsul raportului de constatare tehnico-ştiinţifică şi înscrisurile sau declaraţiile care au generat concluziile contestate.
b) Pe aceeaşi linie de apărare, s-a solicitat întocmirea unui raport de expertiză de către un expert având şi calitatea de consultant fiscal, în vederea lămuririi tuturor aspectelor referitoare la persoana care a realizat înregistrări contabile, efectele acestor înregistrări şi eventual cuantumul prejudiciului.
c) Solicitările au fost reiterate şi după administrarea probei testimoniale, în condiţiile în care martorii audiaţi au furnizat elemente noi sau au dat declaraţii radical diferite faţă de cele reţinute în cuprinsul procesului-verbal de sesizare al D.G.F.P. Sălaj sau în cuprinsul raportului de constatare tehnico-ştiinţifică.
În acest ultim punct, la data de 22 decembrie 2014, inculpatul, prin apărători, a depus la Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj două cereri:
– o contestaţie cu privire la legalitatea şi concluziile raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de martorul – expert al Parchetului;
– o cerere de efectuare a unei expertize, fondată pe dispoziţiile art. 172 alin. (12) Cod procedură penală („După finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se dispune efectuarea unei expertize”) şi având drept premisă obligaţia procurorului de a dispune efectuarea unei expertize, atunci când sunt contestate concluziile raportului de constatare.
Prin două ordonanţe din 23 decembrie 2014, cele două cereri au fost respinse, iar în aceeaşi zi a fost emis şi confirmat rechizitoriul, inculpatul fiind trimis în judecată. Dacă soluţia ne era previzibilă, iar celeritatea extremă se încadra într-un modus operandi clasic al Parchetului, motivarea respingerii contestaţiei şi cererii subsecvente de efectuare a unei expertize poate suscita discuţii. Sumar, iată concluziile procurorului de caz:
Prin ordonanţa # 1, s-a reţinut faptul că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică este un mijloc de probă şi că inculpatul şi apărătorii lui aveau, după 1 februarie 2014, dreptul de a consulta dosarul de urmărire penală. Pentru simplitate, având în vedere că rechizitoriul era deja scris, nu au mai fost analizate contestaţiile referitoare la faptul că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică nu are la bază niciun înscris sau că prejudiciul este greşit determinat.
Prin ordonanţa # 2, procurorul de caz a reţinut, expressis verbis: „(…) La o primă vedere, ne aflăm în prezenţa unui caz obligatoriu de întocmire a unei expertize (…) Dreptul de a contesta proba în acuzare şi de a obţine administrarea unei contra-probe nu este limitat la una din fazele procesului penal şi în niciun caz nu instituie o obligaţie a organului de urmărire penală de a administra un mijloc de probă, ca urmare a unei simple contestări a altor probe administrate în prima fază a procesului penal. (…) Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică corespunde funcţiilor urmăririi penale, fază în care administrarea probelor pentru a se constata dacă este sau nu cazul ca persoana să fie trimisă în judecată şi în niciun caz să se tranşeze asupra temeiniciei sau netemeiniciei acţiunii penale cu puterea şi în condiţiile conferite judecătorului în a doua fază a procesului penal. Cu alte cuvinte, în timp ce prima fază a procesului penal este menită a înlesni faza procesului şi a judecăţii, această a doua fază a procesului constituie activitatea principală, menită a rezolva conflictul de drept penal, cu ajutorul materialului de urmărire penală şi a completărilor în faţa instanţei. (…) Totodată, din punct de vedere al Convenţiei (CEDO), însăşi Curtea a arătat că dreptul de a contesta probele acuzării este recunoscut şi satisfăcut în toate cazurile în care acuzatului i s-a dat efectiv această posibilitate, fie cu ocazia administrării probei în acuzare, fie ulterior în cursul procedurilor (cauza Craxi c. Italia din 5 decembrie 2002). (…) Ceea ce a avut în vedere legiuitorul a fost tocmai garantarea posibilităţii subiecţilor procesuali de a contesta proba în acuzare, fără însă a circumscrie unei faze procesuale predeterminate realizarea efectivă a acestui drept. Bineînţeles, nimic nu interzice ca în cursul judecăţii suportul probatoriu să fie completat sau verificat pe calea unei expertize de specialitate”.
Fără a prezenta aici poziţia scrisă adresată judecătorului de cameră preliminară, ne îngăduim totuşi câteva umile observaţii:
1. Procurorul de caz nu contestă faptul că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică este exclusiv o probă în acuzare şi că ea a servit, primordial, doar scopului principal urmărit: trimiterea în judecată. Principiul aflării adevărului şi valenţele acestuia, aşa cum sunt descrise de art. 5 Cod procedură penală, sunt probabil simple recomandări pentru Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj.
2. Recunoaşterea faptului că o persoană a fost trimisă în judecată în condiţiile în care s-au administrat doar o parte din probe, iar asupra aspectelor esenţiale referitoare la existenţa şi întinderea prejudiciului, respectiv persoana care a creat prejudiciul, s-au administrat doar probe în acuzare conturează elementele constitutive ale unei infracţiuni de represiune nedreaptă.
3. Reinterpretarea regulilor procesului echitabil, în sensul în care acesta este mai puţin echitabil în faza de urmărire penală, iar echitatea ar urma să fie restabilită în faza judiciară, acolo unde ar putea fi eventual administrată şi o expertiză, descalifică persoana care face o asemenea interpretare şi trimite dreptul procesual penal român în Evul Mediu timpuriu al dreptului şi în temniţele Inchiziţiei.
4. Cel puţin sub unghiul art. 6 par. (3) lit. d) din Convenţie, hotărârea CEDO din 5 decembrie 2002 în afacerea Craxi c. Italia nu susţine punctul de vedere al Parchetului. Dimpotrivă, dificila (pentru Parchet) lectură în limba franceză a hotărârii menţionate, în special a par. 83-95, relevă faptul că statul italian a fost condamnat în speţă pentru încălcarea art. 6 par. (3) lit. d). Principial, problema era aceeaşi pe care am ridicat-o şi noi: existenţa unei condamnări sau a unei acuzaţii pe baza unei singure probe, pe care inculpatul nu a avut posibilitatea să o conteste (raportul de constatare tehnico-ştiinţifică, în cazul nostru, declaraţiile unor martori care au decedat sau au refuzat să facă declaraţii în faza de judecată, în cazul domnului Craxi).
5. În acelaşi joc al reinterpretării regulilor procesului echitabil, determinarea de către procuror a fazei procesuale în care se administrează probele, deşi Codul de procedură penală nu face o asemenea determinare, este periculoasă. Dacă deschidem această poartă, în curând va emerge un procuror care să precizeze că toate probele se administrează în faza de judecată şi că trimiterea în judecată se face doar pe baza intuiţiei personale a funcţionarilor din Ministerul Public.
Comentariile noastre se vor opri, pentru moment, aici. Nu însă înainte de a observa că derapajele din procesul penal par a fi cauzate tocmai de o problemă de natură fiscală: detaşarea fără sens a unor persoane care nu şi-au mai găsit locul, cu ocazia reorganizării din 2013, în structura ANAF. Această eroare de substanţă a Guvernului, combinată cu reglementarea unor proceduri de control paralele – deşi din expunerea de motive a O.U.G. nr. 74/2013 rezultă faptul că executivul ar fi urmărit tocmai evitarea paralelismelor – şi cu atribuirea unor funcţii cumulative de expert-martor al Parchetului, investigator şi inspector fiscal inspectorilor antifraudă riscă să conducă proceduri penale ab initio. Sigur, după cum o spune Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj, responsabilitatea pentru rezolvarea tuturor problemelor revine judecătorilor. Ne putem oare permite, la nivelul anului 2015 şi în ambianţă convenţională a unui stat de drept, asemenea erori şi asemenea interpretări?
Dr. Cosmin Flavius COSTAŞ
Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca
Avocat, COSTAŞ, NEGRU & ASOCIAȚII (juridice.ro)
