În data de 23 mai, la Bucureşti, cu ocazia prezentării Raportului de activitate a Consiliului Concurenţei pe 2015, am avut onoarea să prezint un raport referitor la chestiunea ajutoarelor de stat în procedurile de insolvenţă, ocazia fiind generată de o anchetă aflată în curs de derulare relativă la un posibil (dar, în opinia mea, improbabil) ajutor de stat la Oltchim SA Râmnicu Vâlcea, societate aflată în curs de reorganizare judiciară, procedură în cadrul căreia sunt unul dintre administratorii judiciari.
Este important să spun că, în mod normal, la eveniment ar fi trebuit să participe şi Comisarul European pentru Concurenţă, doamna Margrethe Vestager, aceasta urmând a anunţa şi rezultatul investigaţiilor relative la unele companii româneşti (în afară de Oltchim, era aşteptat un răspuns şi în legătură cu Complexul Energetic Hunedoara), numai că motive obiective au împiedicat-o pe doamna comisar să participe fizic la eveniment, ea transmiţând participanţilor (peste 400 de oameni de afaceri, avocaţi, consultanţi, funcţionari şi birocraţi au fost în sală) un mesaj video.
Este, de asemenea, interesant că în panelul din care am făcut eu parte au luat loc atât doamna Paliu – Dragu, ministru de finanţe, cât şi trei secretari de stat, inclusiv dl Enache Jiru de la Ministerul Finanţelor.
În fine, trebuie să vă spun că cele de mai jos sunt transcrierea unui discurs oral susţinut de mine la acest eveniment, aşa că nădăjduiesc să îmi scuzaţi unele exprimări eliptice sau eventualele opacităţi, inerente unui discurs oral.
Măsurile de ajutor de stat, aşa cum rezultă atât din definiţia dată de legea română şi din Tratatul Uniunii Europene (a se vedea art. 107), sunt măsuri administrative, acte de voinţă, acte de putere ale autorităţilor publice, care au, printre altele, efect de afectare sau de tulburare a concurenţei pe piaţa relevantă. Din acest punct de vedere, este o greşeală (iar aceasta este gravă, întrucât, din păcate, vine de la Comisia Europeană) confundarea unei măsuri administrative, care este un act unilateral de autoritate publică, cu o soluţie judecătorească, aşa cum este cea de confirmare a unui plan de reorganizare. Oricum, e bine de ştiut că hotărârea de confirmare a unui plan este una foarte specială, pentru că nu este vorba doar de exerciţiul acelei puteri în stat care se numeşte „justiţia”, ci este vorba despre a confirma un vot al creditorilor care se dă asupra unui plan de reorganizare.
Ceea ce este tipic procedurii insolvenţei este că ea este o procedură colectivă, concursuală, o procedură de sacrificiu, unde toţi cei care participă la acest vot asupra planului de reorganizare acceptă un sacrificiu sau o pierdere. Iar planul este confirmat de un judecător sindic. Din acest punct de vedere, acolo unde este vorba despre un plan de reorganizare judiciară, nu se poate vorbi despre un ajutor de stat, pentru că din start este exclusă ideea unei măsuri administrative luate de o autoritate publică.
În plus, o societate care este supusă unei proceduri de reorganizare este o întreprindere care se află în dificultate. Comportamentul partenerilor unei astfel de întreprinderi aflate în dificultate, atât al cel al investitorilor privaţi, cât şi cel al creditorului public (al autorităţii publice), este complet diferit de comportamentul pe care l-ar putea avea aceiaşi „actori” faţă de o întreprindere in bonis. Desigur că un investitor privat, în intenţia de a-şi recupera creanţele faţă de o societate in bonis, se comportă, în principal, după cum îi dictează scopul obţinerii de profit. Din punctul acesta de vedere, testul investitorului privat, când este vorba despre o astfel de societate in bonis, trebuie să fie ghidat de scopul principal al unui investitor privat, adică ideea de obţinere de profit din acest comportament.
Dar, când vorbim despre o întreprindere în dificultate, obţinerea de profit direct nu mai este posibilă decât în mod parţial şi indirect. De ce? Pentru că o întreprindere în dificultate este o întreprindere care ameninţă să intre în faliment, iar investitorul trebuie sa încerce, mai degrabă, să evite pierderea ce ar rezulta din falimentul debitorului. De aceea, el este forţat la compromisuri: ştergeri totale sau parţiale ale creanţelor contra acelei întreprinderi, eşalonări, discounturi etc. În plus, din momentul în care o astfel de întreprindere intră în faliment, nu mai este vorba exclusiv de interesele acţionarilor/proprietarilor întreprinderii. Este vorba despre un complex de interese mult mai larg şi mult mai important decât cel al acţionarilor direcţi (shareholders) sau al proprietarilor întreprinderii. E vorba de interesele acţionarilor indirecţi ai întreprinderii (stakeholders), adică de acele persoane sau entităţi care, fără să fie acţionarii direcţi ai întreprinderii, totuşi sunt dependente, într-o măsură mai mică sau mai mare, de supravieţuirea întreprinderii. Este vorba de salariaţi, comunitatea locală, furnizorii de utilităţi şi chiar de bănci. O societate care dispare din faliment înseamnă un contribuabil în minus, un furnizor de locuri de muncă directe sau pe orizontală în minus, un client în minus pentru furnizorii de utilităţi sau pentru bănci etc.
Cu cât este mai mare întreprinderea, cu atât acest minus este mai important şi mai greu de consecinţe. Dacă vorbim, spre exemplu, despre Oltchim sau despre Complexul Energetic Hunedoara, vorbim nu doar de simpli agenţi economici care se află în dificultate, nu doar de simpli agenţi economici care sunt deţinuţi de stat şi care, direct sau pe ascuns, ar putea fi ajutaţi de stat, ci vorbim de agenţi economici care în mod direct generează mii de locuri de muncă, iar pe orizontală generează zeci de mii de locuri de muncă; vorbim de agenţi economici singulari in zona lor de activitate pentru ca se întâmplă ca în regiune acestia să fie cam singurii furnizori de locuri de muncă. În cazul Oltchim vorbim chiar de un agent economic care în România, din nefericire, la ora actuală, reprezintă singurul agent economic pe această piaţă a produselor chimice şi petrochimice. Nu mai există aşa ceva în România; de altfel, un agent economic de dimensiunea Oltchim şi de diversitatea produselor Oltchim nu mai există nici măcar în regiunea central-estica a Europei. Nici în Bulgaria, nici în Ungaria, nici în Austria şi nici în Serbia nu mai există o întreprindere de o asemenea dimensiune.
În altă ordine de idei, nu orice ajutor de stat este suspect de a fi ilegal. În legătură cu ajutoarele de stat ilegale, trebuie reamintit că acestea sunt considerate incompatibile cu scopurile Tratatului dacă sunt acordate în mod selectiv. Selectivitatea, al treilea criteriu cumulativ impus de art. 107 alin. (1) din Tratatul Uniunii pentru a ne afla în situaţia unui ajutor de stat ilegal, nu există în cazul unei societăţi aflate în insolvenţă. E adevărat că oricine poate să fie într-o situaţie de dificultate, oricine poate să fie în insolvenţă, inclusiv o mare companie publica. Dar este o greşeală conceptuală gravă să consideri că votul pe care îl dă Fiscul, spre exemplu, sau un alt creditor bugetar, pentru aprobarea un plan de reorganizare judiciară, ar fi o măsură administrativă selectivă. Societatea aceea nu se află în insolvenţă pentru că ar fi vrut să fie în insolvenţă sau pentru că ar fi avut şi altă opţiune, iar votul pentru plan nu este dat pentru că statul, ca autoritate publică, ar fi vrut să ajute societate ori pentru că ar fi avut şi altă opţiune, pe care nu a urmat-o. În sistemul legii noastre, un debitor este în procedura de insolvenţă pentru că este obligat să ceară deschiderea unei asemenea proceduri (şi să se pună sub protecţia tribunalului) de îndată ce starea de insolvenţă se va fi instalat. Acel debitor care se află în stare de insolvenţă nu are o opţiune: el are la dispoziţie 30 de zile să se declare în insolvenţă; sancţiunea omisiunii de a face o astfel de declaraţie este închisoarea pentru bancrută simplă. Pentru acel debitor, a cere insolvenţa nu este o facultate, ci o obligaţie; a obţine beneficiul unei reorganizări judiciare nu este ca şi când şi-ar fi acordat singur un ajutor sau ca şi când ar fi obligat statul să îi acorde un ajutor – există un vot asupra planului, care se dă pe 5 categorii de creditori, cu majorităţi absolute în cadrul fiecărei categorii şi există, ulterior, o hotărâre a judecătorului sindic de confirmare a planului, care ţine cont şi de votul creditorilor, dar şi de fezabilitatea planului.
Şi mai semnificativ din perspectiva (ne)selectivităţii este faptul că, odată deschisă procedura insolvenţei, orice creditor, deci şi statul sau entităţile deţinute/controlate de stat, trebuie să participe la procedură (adică, aşa cum se spune în jargonul juridic, să fie parte din „masa credală”). Omisiunea de a cere participarea la procedură este sancţionată cu înlăturarea creditorului din procedură – acel creditor devine străin de procedură, fiind în imposibilitatea de a mai pretinde ceva de la debitor.
În fine, a vota sau nu un plan de reorganizare înseamnă diferenţa între sumele de bani ce ar fi obţinute de creditor din continuarea activităţii debitorului şi sumele de bani ce ar reveni creditorilor ne-garantaţi dintr-un faliment (de regulă, aceste sume sunt egale cu zero).
În cazul Oltchim suntem în ipoteza unei hotărâri judecătoreşti de confirmare a unui plan de reorganizare care este definitivă încă din septembrie 2015 (s-a respins inclusiv apelul fomulat de unul dintre creditori).
Într-o primă fază, în faţa judecătorului-sindic, a fost un creditor fiscal, respectiv ANAF, care a votat împotriva planului. Ulterior, s-a făcut un apel contra confirmării planului de unul dintre creditorii deţinuţi de stat, Electrica Furnizare.
Având în vedere aceste detalii (ele sunt publice şi notorii, deci nu trebuie probate, ci doar afirmate), precum şi chestiunile deja enunţate, se pune problema dacă un test al investitorului privat ar putea elucida anchetatorii asupra faptului că ar fi existat sau nu un ajutor de stat la Oltchim, concentrat în votul pozitiv al creditorilor publici asupra planului de reorganizare.
De precizat că acest plan a fost confirmat de mai mult de un an şi că este în derulare. Şi, în mod bizar pentru mulţi comentatori, inclusiv pentru oficialităţi, funcţionează. O anchetă a Comisiei post-factum are un caracter întrucâtva artificial.
De reamintit, de asemenea, că această confirmare a planului s-a făcut, printre altele, nu numai prin votul statului, ci şi printr-un vot cumulat a 5 categorii de creditori – toate aceste 5 categorii au votat pentru plan. Referitor la proporţia creanţelor care au votat pentru planul respectiv, e bine de ştiut că aceasta este mai mare de 87%. De altfel, sunt categorii de creditori care au votat chiar şi în proporţie de 100% în favoarea planului de reorganizare. Au votat pentru planul de reorganizare, în majoritate, chiar şi creditorii chirografari, cei care nu primesc nimic din procedura de reorganizare a Oltchim.
Din acest punct de vedere, testul investitorului privat trebuie să facă o comparaţie între motivaţiile pe care le-au avut aceşti creditori privaţi/investitori privaţi pentru a vota planul de reorganizare, respectiv motivaţiile autorităţilor publice/creditorilor publici, care au votat pentru planul de reorganizare.
Ținând cont şi de precizările anterioare, se poate observa că nu există absolut nici un motiv pentru a se considera că prin simplul vot al autorităţilor publice pentru planul de reorganizare, care a însemnat şi o ştergere de datorie, s-ar fi acordat un ajutor de stat acestei societăţi. Se poate considera că este o exagerare chiar şi formula din decizia de declanşare a investigaţiei Comisiei cu privire la un eventual ajutor de stat la Oltchim conform căreia ”planul de reorganizare ar fi trebuit să fie o restructurare care ar fi trebuit să fie anunţată în prealabil Comisiei Europene” şi „planul de reorganizare nu prea pare să fie o restructurare”.
Ce înseamnă, la modul practic, restructurarea operată în cazul Oltchim şi derulată deja timp de un an şi două luni de la momentul confirmării planului de reorganizare? O ştergere de datorie de 2,3 miliarde de lei (cca 550 milioane de euro, din care doar 250 milioane de euro au fost creanţe şterse din contul AAAS şi al altor creditori publici; restul de 300 milioane de euro sunt creanţe ale investitorilor privaţi) a permis continuarea în condiţii de profitabilitate a activităţii Oltchim. Societatea a făcut o cifră de afaceri curată, reală, de peste 169 de milioane de euro numai în 2015, din care peste 70% merge la export, a păstrat 2000 de angajaţi şi a continuat să execute contracte cu parteneri de afaceri care, la rândul lor, sunt furnizori de locuri de muncă (între 10 si 15 mii). Ironic, societatea a achitat chiar şi un impozit rezultat din „profitul financiar” aferent acestei ştergeri de datorie, în cuantum de cca 40 de milioane de lei. Interesant este că, printre aceste creanţe şterse figurează o sumă în cuantum de aproximativ 50 milioane de euro, care sunt ştergeri de datorii către bănci, datorii care sunt beneficiare de garanţii ipotecare şi care grevează bunuri care, în caz de faliment, ar fi fost destinate plăţii cu prioritate a creditorilor ipotecari. Spre exemplu, BCR a fost de acord să i se şteargă aproximativ 30% din creanţa garantată pe care o are ca atare trecută în tabel. Dar nu numai BCR a acceptat acest tratament. În toată categoria creditorilor garantaţi s-a făcut o astfel de ştergere de datorie de aprox. 30%. Ce se întâmplă cu aceşti bani care nu mai merg la creditorii beneficiari de garanţii? Ei sunt re-alocaţi prin alunecare în jos, către categoria creditorilor bugetari care, dacă nu ar fi existat această ştergere de datorie în proporţie de 30%, nu ar fi luat nimic din reorganizare sau din faliment, pentru că creanţele bugetare se achită doar după ce se acoperă creanţele garantate. Dacă BCR a fost de acord să dea Statului român 30% din creanţa sa, cât de puţin diligent a putut să fie acest creditor privat şi cât de puţin nediligent a putut să fie AAAS atunci când a votat pentru plan? O fi acesta un vot care să însemne ajutor de stat pentru Oltchim, în condiţiile în care numai AAAS ar urma să primească în urma succesului acestui plan de reorganizare judiciară 12 milioane de euro în plus faţă de cât ar lua într-o procedură de faliment?
Ce ne spune însă, Comisia Europeană?
Că trebuia să fie executată silit creanţa AAAS şi că, dacă nu se putea face acest lucru, ar fi trebuit să se determine falimentul, pentru că într-o procedură de faliment s-ar fi luat mult mai mult decât într-o procedură de reorganizare (???!) şi că acest „mai mult” s-ar fi luat mult mai rapid… De notat că procedura de faliment ar putea să dureze vreo 4 ani de zile, iar procedura de faliment la Oltchim ar putea să însemne cheltuieli de mediu, prioritare, de multe sute de milioane, în condiţiile în care lichidarea nu ar putea „aduce” mai mult de 80-100 milioane de euro. Ce se întâmplă cu restul sumelor necesare acoperirii chetuielilor de mediu? Aceşti bani ar trebui, desigur, să fie asiguraţi din fonduri publice, adică din bani ai contribuabililor (care nu ar mai putea fi utilizaţi, spre exemplu, pentru construcţia unor spitale sau şcoli sau şosele).
În final, trebuie remarcat că testul investitorului privat, aşa cum rezultă din ghiduri consultate de mine pe internet, impune statului, în calitate sa de creditor, să se comporte ca un creditor obişnuit, uitând în mod intenţionat de poziţia sa de autoritate publică, adică lăsând la o parte faptul că un stat diligent trebuie să se uite cu mare atenţie la efectele pe care le poate avea un faliment pe plan social, pe plan economic sau chiar pe plan politic. Mă refer, în principal, la acele întreprinderi care sunt deţinute de stat şi pe care le putem califica drept întreprinderi publice. Cu alte cuvinte, în cazul Oltchim, Statul român trebuie să se uite doar la interesul său de creditor, la interesul de a-şi recupera din sumele respective cât mai mult, uitând de poziţia sa şi a celorlalte autorităţi publice de gestionar inclusiv al problemelor de ordin social.
Ce se întâmplă, totuşi, dacă, spre exemplu, un combinat de talia Oltchimului dispare?
În primul rând, în afară de faptul că dispar 2000 de locuri de muncă, atâtea cât mai sunt în momentul de faţă la Oltchim, în afară de acestea mai dispar vreo 10 – 15 mii de locuri de muncă pe orizontală, pentru că sunt destule companii care lucrează în aval sau în amonte cu Oltchim.
În al doilea rând, dispare un contribuabil enorm la comunitatea locală.
În al treilea rând, dispare un client esenţial al unor furnizori de utilităţi care, prin această dispariţie, ar fi condamnaţi ei înşişi la faliment.
CET Govora, spre exemplu, este o societate comercială care furnizează energie termică oraşului Râmnicu Vâlcea, dar, ca să facă asta, trebuie să vândă cuiva aburul tehnologic care rezultă din tratamentul acelui combustibil, ca să se transforme în energie electrică, abur tehnologic care dacă nu este consumat de Oltchim, se duce sus la Doamne-Doamne şi s-a terminat cu el, nu-l mai plăteşte nimeni. În plus, ca să poată să funcţioneze, CET Govora trebuie să vândă energie electrică cuiva. Alături de altă societate care este pe aceeaşi platformă, Oltchim este principalul consumator de energie electrică furnizată de această societate, CET Govora. Dacă dispare Oltchim, întrebarea este unde va vinde energia electrică CET Govora şi respectiv unde se va consuma acel abur tehnologic, pentru că nu mai are cine să-l mai ia. Aşadar, din punctul acesta de vedere, dacă dispare Oltchim, s-ar putea să dispară rapid şi CET Govora şi Râmnicu Vâlcea ar rămâne fără energie termică, până se găseşte o altă soluţie de înlocuire a acestui furnizor.
Pe scurt, în concluzie, un ajutor de stat nu vine dintr-o procedură judiciară, ci dintr-o măsură administrativă cu potenţial de tulburare a pieţei, şi nu vine din intenţia colectivă de salvare a debitorului, ca să te poţi salva şi pe tine, ca creditor participant volens–nolens la acest efort de salvare, ci din selectivitate. Şi, dacă există întreprinderi prea mari ca să poată fi lăsate să falimenteze, atunci acestea nu sunt numai băncile, ci şi întreprinderile generatoare de locuri de muncă şi de taxe şi impozite.
Gheorghe Piperea (cotidianul.ro)
